离岸信托设立，设立过程中涉及的关键问题解析

离岸信托是指依照境外法律设立的信托或具有信托功能的其他法律安排。近年来，离岸信托越来越多地成为企业家、高净值家庭开展跨境财富管理的重要制度工具。为什么需要设立离岸信托呢？

1、传承规划：让财富的分配不依赖遗嘱，不受制于继承程序。

2、风险隔离：把家族财富与经营风险、婚姻风险、债务风险分开。

3、私密性：股权结构与家庭安排，不必写在公开的登记册上。

4、税收中性：在信托层面不额外产生一层税，而不是不缴税。

5、治理与接续：二代不接班时，企业仍能被专业地持有和管理。

1、受托人的选择

设立信托时需要考虑如何选择受托人，市场上主要存在几类受托人：银行系受托人、私募股权背景的受托人、独立受托人和私人信托公司（PTC）。

2、信托的适用法律

信托的适用法律是设立信托的核心问题，常见的离岸司法辖区的信托法律普遍包含保留权力的制度灵活性和信托存续期限的可允许范围较长等优势。

3、信托的核心设计要素

（1）受益人安排

• 谁将成为信托的受益人或潜在受益人？

• 受益人是否采用“类别受益人”还是“指名受益人”？

• 若为家庭信托，配偶是否应被纳入？

• 非婚生子女如何处理？

• 是否保留新增或移除受益人的权力？

（2）权力分配与保留权力

• 受托人拥有哪些权力？

• 是否有其他人士享有特定权力（即“保留权力”），通常涉及：投资决策；更换受托人；批准特定分配等。

（3）控制人与跨境申报

在信托结构中某些特定的权力持有人，可能被认定为控制人。设立人是否能够安心地将更多控制权交由专业受托人或者引入一名独立的保护人是一个现实问题。需要注意的是，独立保护人不得作为设立人的名义代表。

（4）是否设立保护人

• 是否需要设立保护人？

• 若设立，谁应当担任？

• 保护人应拥有哪些权力？

• 保护人的任命和免职机制如何设计？

保护人通常拥有所谓的“否决权“ 或“同意权”。这些权力具有受信义务性质，意味着保护人必须在一定框架内行使权力，而不能为自身利益行事。因此需要明确：这些同意权的具体范围是什么？现代信托契约应当清晰规定受托人决策与保护人同意之间的互动机制。

4、注入信托的资产（Trust Assets）

• 资产问题往往涉及多个法律与合规维度：

• 资产目前由谁持有？

• 资产位于哪个司法辖区？

• 资产是否登记在设立人名下？

• 设立人是否已婚？若是，是否构成夫妻共同财产，如果是的话，是否需要配偶同意？

• 设立人的财富来源是什么？

其中，被注入信托的资金来源与设立人全部的财富，即财富来源通常构成大多数信托司法辖区尽职调查的核心要求。

5、信托架构下的持股公司

若信托架构中包含控股公司，还需考虑：

• 这些公司将设立于哪个司法辖区？

• 谁将担任董事？董事决策在哪里作出？

• 许多司法辖区设有“实际管理与控制标准“判断税务居民身份，可能导致公司被认定为在董事决策所在地构成税务居民。

• 设立人是否需要担任公司董事？

• 若信托中保留投资权力，设立人是否能够安心地通过指示方式参与投资，而不直接担任董事？

• 公司是否需要开设银行账户？

• 哪些信息需要向银行或监管机构披露？

6、税务问题

税务始终是不可回避的议题，许多受托人都会要求提供已取得税务意见的证明。对于中国设立人及其家庭而言，常涉及多个司法辖区的税务问题。

7、未来情形与“假设问题”

信托设计中，必须预先考虑各种未来情形，例如：

• 若某人去世、离婚或丧失行为能力，如何处理？

• 若受托人破产怎么办？

• 若特定人士请求信息，是否、以及在何种范围内披露？

• 关于信托的信息将向谁披露？披露到何种程度？

1、合规架构设计，彻底摒弃空壳化搭建思路，结合自身跨境业务、资产规模与财富规划搭建架构，明确委托人、受托人、受益人三方权责，保障受托人独立管理权，杜绝个人全权操控资产。

2、资产合规装入，提前梳理股权、金融资产、不动产等各类资产的权属资料、原值凭证与完税证明，严格按照市场公允价值核算，依规完成资产划转的涉税报备，留存全套资料归档备查。

3、契约条款优化，删除违规控制权、不合理避险等不合规条款，兼顾离岸地法律与国内财税新规，保障契约合法合规。

4、完成初始备案，按税务要求登记信托基础信息、资产明细与收益分配机制。

离岸信托架构不是千篇一律，没有标准化的答案，而是针对家族企业个性化定制，在设立离岸信托的过程中，专业法律与税务建议不可或缺。